Les articles 36 et 37 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession encadrent les modifications réalisées à compter du 1er avril 2016 sur des contrats de concession qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016.

Quelle est la frontière entre avenant et modifications substantielles du contrat de concession ? Par Benjamin INGELAERE, Avocat en droit public économique, PARIS, LILLE, ARRAS. 

1. Sur ce que prévoit l’ordonnance les articles 36 et 37 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession encadrent les modifications réalisées à compter du 1er avril 2016.

Le contrat peut être modifié en cours d’exécution lorsque la modification envisagée n’est pas substantielle, c’est-à-dire si elle ne change pas la nature globale du contrat. L’ordonnance prévoit que les modifications qui ne changent pas la nature globale du contrat de concession peuvent être effectuées en cours d’exécution du contrat sans nouvelle procédure de mise en concurrence (art. 55).

 Les cas dans lesquels cette possibilité est ouverte sont énumérés par le décret (art. 36). Il s’agit, par exemple, de modifications prévues dans les documents contractuels, de travaux ou services devenus nécessaires (sous certaines conditions) ou encore de l’arrivée d’un nouveau concessionnaire remplaçant l’attributaire initial du contrat.

 L’ordonnance apporte donc des prises de vue intellectuelle sur les faisceaux d’indices devant guider l’élu sur la rédaction d’un avenant. (https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execution-marches/modalites-modif-contrats-en-cours-2017.pdf)

1. Sur les différents possibilités de modifications prévues à la lecture de l’ordonnance.

Notons qu’à l’exception des cinq cas prévus ci-après, seule des modifications non substantielles sont possibles.

• S’agissant des clauses de réexamen du contrat initial, il ressort de l’étude DAJ que :

 Le pouvoir adjudicateur est donc dans l’obligation d’informer les candidats potentiels dans les documents de la consultation du réexamen éventuel de certaines conditions d’exécution de son contrat. Il pourrait ainsi prévoir une éventuelle modification de sa clause de variation de prix en cas de survenance de certains évènements qui pourraient altérer en cours d’exécution l’équilibre financier de son contrat . Les conditions de sa mise en œuvre et les modalités de modification du prix doivent néanmoins être précisées dans le contrat initial car elles constituent des éléments susceptibles d’influer sur les offres des candidats et par conséquent sur les conditions initiales de mise en concurrence.

• Les modifications sont justifiées par des prestations supplémentaires sous réserve de satisfaire certaines conditions.

Le pouvoir adjudicateur peut inclure dans un marché existant des travaux, services ou fournitures supplémentaires qui sont devenues nécessaires dans la mesure où ces prestations supplémentaires n’entraineraient pas une augmentation du marché supérieure à 50 % du montant initial et à la double condition qu’un changement de contractant : - serait impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l’obligation d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre de leur marché initial et ; - présenterait un inconvénient majeur ou entrainerait une augmentation substantielle des coûts.

• Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues.

 Ce sont des circonstances extérieures qu’un pouvoir adjudicateur, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de de la préparation du marché initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci.

• Un changement de cocontractant.

• Le montant des modifications envisagées est inférieur à certains seuils.

Pour ne pas encourir la qualification de modification dite substantielle, la modification envisagée20 ne doit pas excéder 10% du montant s’il s’agit d’un marché de fournitures ou de services21 ou d’un contrat de concession22 et 15% s’agissant des marchés publics de travaux. En outre, les modifications envisagées ne doivent pas dépasser les seuils de passation des procédures formalisées. Si ces deux conditions sont satisfaites et sous réserve que les modifications envisagées ne s’accompagnent pas d’autres modifications susceptibles d’être substantielles, les parties peuvent conclure librement un avenant qui pourrait ainsi porter sur tous leurs engagements : prestations à exécuter, calendrier d'exécution ou règlement financier du marché. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte la valeur cumulée des modifications successives majorée, par ailleurs, dans certaines hypothèses25 par l’application de la clause de variation de prix pour apprécier si les seuils de 10% ou 15% ne sont pas dépassés. Au-delà de ces seuils, la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière.  L’acheteur public devra s’assurer que la modification envisagée n’entre pas dans l’une des hypothèses auxquelles la définition de la modification substantielle renvoie.

1.  Sur la notion de modification substantielle.

 La modification est jugée substantielle si:

- elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;
- elle modifie l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché public initial ;
- elle modifie considérablement l’objet du marché public ;
- elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire sauf exception.