L'acte d'engagement dans les marchés publics et le recours en excès de pouvoir.

L'acte d'engagement est la pièce qui constitue réellement l'attribution du marché public pour les acheteurs publics et pour l'entreprise.

Comment se passe l' acte d'engagement au regard du Code des marchés public ?

L'acte d'engagement, dès lors qu'il est signé par l'attributaire du marché public, acte définitivement l'obligation de se conformer aux clauses du cahier des charges générales et cahier des clauses techniques et à respecter le prix proposé. Ce document est ensuite signé par le pouvoir adjudicateur.

L'acheteur peut néanmoins exiger la signature de l'acte d'engagement lors du dépôt de l'offre, sous réserve de l'avoir expressément prévu dans le règlement de consultation (QE n° 21405, rép. min. publiée au JO Sénat du 16 juin 2016). 

Le recours en excès de pouvoir contre un marché public.

Le contentieux des marchés publics obéit aux règles classiques des recours en droit administratif, comme les autres actes administratifs, il n'échappe pas ainsi à la possibilité de faire l'objet d'un recours en excès de pouvoir. Cela signifie que l'on demande au juge l'annulation d'un acte administratif que l'on considère comme illégal par exemple pour vice de forme, détournement de pouvoir, violation de la loi ou encore pour un problème de légalité interne.

Toute décision administrative réglementaire peut en principe faire l'objet d'un recours devant les juridictions administratives, le tribunal administratif contrôle ainsi les actes pris par les autorité administratives.

Le Conseil d'Etat a voulu remédier à l'incapacité du juge du référé précontractuel d'agir, une fois le contrat signé, en élaborant un nouveau recours de pleine juridiction en contestation de validité de ce contrat.

Il a donc admis qu’indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires.

Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de 2 mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi.

A partir de la conclusion du contrat, le concurrent évincé n’est, en revanche plus recevable, dès lors qu’il dispose de ce recours, à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables.

Les pouvoirs du juge du contrat saisi par un concurrent évincé sont les suivants.

Il lui appartient d’apprécier les conséquences des vices entachant la validité du contrat dont il aura constaté l’existence. Après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, il lui appartient :

- soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses ;

- soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante ;

- soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés ;

- soit, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des co-contractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, ce contrat.

Par ailleurs, il a été jugé qu’une requête contestant la validité d’un contrat pouvait être accompagnée d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution.

Toutefois, afin de respecter l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le Conseil d’Etat a décidé que, sous réserve des décisions de justice ayant le même objet, et déjà engagées avant la date de lecture de sa décision, le recours défini ci-dessus ne pourrait être exercé par le concurrent évincé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date, soit le 16 juillet 2007. (source la vie communale).

Le délai de recours contentieux est de deux mois.

Pour être recevable l'entreprise doit démontrer qu'elle a la capacité juridique pour agir devant le tribunal, et surtout qu'elle dispose bien d'un intérêt à agir contre la décision d'attribution du marché public ou ses actes détachables.  Des tiers au contrat sont également recevable à former un recours pour excès de pouvoir, dès lors qu’il justifie d’une qualité lui donnant intérêt pour agir, contre les clauses réglementaires de ce contrat ; il peut également faire un recours pour excès de pouvoir contre le refus de la personne publique de le résilier, acte détachable de ce contrat ; en revanche, il n’est pas recevable à former un recours contre le refus de la personne publique de saisir le juge du contrat d’une action en nullité, acte non détachable. (Conseil d’Etat, 17 décembre 2008, n° 293836, APPEL et autres - Association pour la protection de l'environnement du Lunellois, Publié au recueil Lebon).

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Notre cabinet accompagne depuis dix ans ses clients dans la sphère publique et plus particulièrement dans le droit des contrats publics. Avocat depuis près de dix ans, Me Ingelaere pratique exclusivement le droit public. Il a intégré en 2017, puis à nouveau en 2018 le classement des meilleurs avocats français en droit public des affaires (décideurs magazine). En janvier 2019, son cabinet a été élu meilleure firme juridique française pour sa stratégie de croissance aux Trophées du droit Paris. Le cabinet possède trois bureaux, à Paris (Rue du Faubourg Saint Honoré) à Lille et Arras. La clientèle comprend des Régions françaises, des collectivités territoriales, des établissements publics, des chambres d'agricultures, CCI, Chambres de métiers et de l'artisanat, des associations métropolitaines et ultramarines, des syndicats, des groupes politiques, des particuliers, des entreprises et des start-up. Le cabinet est précurseur dans l’analyse et le conseil des collectivités quant à la mise en place des villes intelligentes, de la blockchain et des futures ICO au profit des acteurs publics. L’analyse du cabinet et son positionnement sont d’ailleurs reconnus par les revues spécialisées et acteurs de ce domaine émergent.