Comment contester un marché public ?

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Le marché public est un contrat spécifique de droit public conclu à titre onéreux entre un organisme d'adjudication public (État, collectivité territoriale, établissement public…) et une société (TPE, PME, multinationale…) pour satisfaire des commandes en matière de travaux, de fournitures ou de services. En raison de l'intérêt général et des enjeux économiques/financiers importants impliqués, la passation des marchés publics obéit à un Code spécifique, celui de la Commande publique qui encadre les responsabilités de chaque acteur dans le processus.

Conformément aux dispositions de cette réglementation, toute société qui estime que sa candidature au marché a été compromise ou rejetée de manière indue par le pouvoir adjudicateur public peut formuler un recours à cet effet. Pour vous donner les meilleures chances, l'accompagnement d'un publiciste spécialisé en droit des marchés publics est indispensable. Peu importe le type de recours, le cabinet d'avocats de Maitre Ingelaere assiste et représente devant l'autorité administrative ou juridictionnelle compétente, toute entreprise qui estime que ses droits sont bafoués lors de la passation d'un marché public. Nos interventions se font à Paris, à Lyon, à Lille, à Arras et un peu partout en France.

Quels sont les principes du Code de la commande publique ?

De nombreuses situations violent d'une manière ou d'une autre les principes constitutionnels du Code de la commande publique. Il peut s'agir de :

• une société qui n'a pas pu répondre à un appel d'offres, car toutes les obligations de publicité n'ont pas été respectées,
• un acheteur public qui utilise des critères de sélection non mentionnés au début de la procédure de passation,
• le non-respect du délai prévu par le droit spécialisé pour une étape de la procédure…

Le respect strict de ces principes garantit la sécurité, la légalité et la fiabilité des actions menées dans le cadre de l'établissement de ces contrats publics.

C'est la commande publique qui est également rendue plus efficace et efficiente vis-à-vis de l'utilisation des ressources publiques. De ce fait, un recours contentieux ou amiable ne sera fondé que si la société évincée apporte des preuves concrètes attestant d'une violation desdits fondements. Le but est de limiter au maximum les discriminations en tout genre, les pratiques de favoritisme, de corruption et toutes sortes d'actes frauduleux pouvant entourer le processus concerné.

En tant que candidat lésé, si vous estimez que l'un ou l'autre de ces principes n'a pas été respecté lors de la prise en compte de votre offre/candidature, vous pouvez faire appel aux services d'Ingelaere Avocats. Notre connaissance poussée des procédures de réalisation des marchés publics aidera à rétablir dans les meilleurs délais vos droits qui ont été bafoués. Les trois grands principes concernent l'égalité de traitement des candidats, la liberté d'accès à la commande publique et la transparence des procédures de passation des marchés publics.

L'égalité de traitement

Ce principe constitutionnel s'applique à toutes les phases de la passation du marché en interdisant toute forme de discrimination vis-à-vis des candidats. Il impose à l'entité adjudicatrice de garantir une information équivalente à toutes les sociétés engagées. En l'occurrence, toute réponse à une question complémentaire d'un candidat doit obligatoirement être notifiée aux autres candidats. Toutes les offres soumises à temps doivent aussi être sans exception analysées par le pouvoir adjudicateur. L'organisme adjudicateur ne doit pas faire preuve de subjectivité dans la rédaction du cahier de charges, c'est-à-dire qu'il ne doit pas orienter le choix.

La liberté d'accès

Les informations sur les besoins des acheteurs dans le cadre de l'établissement du contrat doivent être librement accessibles à toute personne. Ce principe sous-tend la réglementation des actes publicitaires et de mise en concurrence qui sont imposés au pouvoir adjudicateur.

La transparence des procédures

Elle permet à toute personne concernée de vérifier si les deux autres principes sont scrupuleusement respectés par le pouvoir adjudicateur. En vertu de ce principe, tout soumissionnaire dont l'offre n'est pas retenue doit être clairement informé des raisons qui motivent un tel rejet.

Contestation de marché public : quelle est la voie à suivre ?

Les possibilités pour un candidat malheureux qui estime avoir été lésé lors de la passation du contrat public sont multiples. Il est toutefois important ici de se faire accompagner par un avocat en droit des marchés publics pour optimiser toutes vos démarches. Au vu des spécificités de votre situation, Ingelaere Avocats saura vous conseiller sur la stratégie adéquate à adopter pour obtenir gain de cause.

Préparez votre recours dans les règles de l'art

L'aide d'un juriste spécialisé qualifié permet non seulement de choisir la formule de contestation la plus appropriée, mais aussi d'évaluer les chances de succès de votre recours. C'est le lieu de faire un point détaillé et exhaustif sur les motifs d'irrégularité qui veulent justifier votre action devant l'autorité administrative ou juridictionnelle compétente. Il faut rassembler pour cela tous les documents ayant trait à l'offre que vous avez présentée ou votre candidature. Selon la formule d'adjudication en présence (adaptée ou formalisée), le Code de la commande publique offre au candidat évincé différentes modalités pour exercer un droit à l'information.

En ce qui concerne un marché passé selon une procédure adaptée, l'offre du fournisseur ne doit pas avoir été rejetée parce qu'elle a été jugée irrégulière, inacceptable ou inappropriée par le pouvoir adjudicateur. Le candidat lésé est tenu ici de demander par écrit à l'organisme adjudicateur les motifs du rejet de son dossier. Ce dernier doit répondre dans les 15 jours suivant la réception de la lettre recommandée. En plus des motifs du rejet de l'offre ou de la candidature, des informations sur les caractéristiques et avantages de la prestation retenue et le nom de la structure attributaire peuvent être communiquées.

Pour une procédure formalisée, les mêmes informations concernant le rejet de la candidature ou de l'offre, ainsi que le choix de la proposition retenue, peuvent être obtenues. La date à compter de laquelle la structure adjudicatrice peut signer le contrat peut également être divulguée. De plus, lorsque le dossier de la partie évincée n'est pas rejeté au motif qu'elle est inappropriée, irrégulière ou inacceptable, des informations complémentaires peuvent être communiquées sur demande par l'acheteur. Elles concernent notamment le déroulement et l'état d'avancement des négociations lorsque ces dernières sont toujours en cours.

Si les organismes d'adjudication utilisent un profil d'acheteur, toute personne doit pouvoir librement accéder aux données sur la durée, le montant ou encore les principales conditions financières du marché. Cela est évidemment propre à n'importe formule d'adjudication publique utilisée. La partie lésée ne peut accéder qu'aux documents achevés relatifs à la signature du contrat. Des documents comme le mémoire technique, qui renferment des données protégées par le secret industriel et commercial, ne sont pas concernés par le droit à l'information. En collectant le maximum d'informations possible sur votre cas, l'avocat en droit des marchés publics pourra évaluer la pertinence de chaque voie de contestation.

Engagez votre action devant l'autorité administrative ou juridictionnelle compétente

Au vu de l'importance et des caractéristiques de votre dossier, notre cabinet d'avocats spécialisé en droit de la commande publique pourra vous accompagner dans des procédures d'urgence (référé précontractuel ou contractuel) ou des démarches plus lentes (recours gracieux, pour excès de pouvoir, de pleine juridiction).

Le référé précontractuel

Cette procédure est ouverte avant la signature du marché pour attaquer de manière préventive la démarche d'attribution. La signature du contrat entraine en effet automatiquement l'irrecevabilité de cette contestation, même si la commande est conclue de manière irrégulière. Ce recours est recevable pour les personnes disposant d'un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il s'agit donc des opérateurs économiques dont l'offre ou la candidature ont fait objet de rejet, à tout stade de la procédure de passation. Sont également concernés les soumissionnaires potentiels qui n'ont pas pu agir en raison de la violation des exigences légales en matière publicitaire et de mise en concurrence.

Le référé précontractuel concerne les marchés publics, dont notamment les marchés de partenariat et les marchés classiques, tels que définis par l'article L. 1111-1 du Code de la commande publique. Ils doivent être passés par des personnes morales de droit public. En sa qualité de démarche d'urgence, ce référé, dès qu'il est formé, suspend automatiquement la procédure de passation du marché public. Cela signifie que dès que le juge est saisi, il est alors interdit au pouvoir adjudicateur de conclure la signature du contrat sans que l'arrêt du juge du référé précontractuel ne lui soit notifié. Cette interdiction est valable que l'entité adjudicatrice ait pris connaissance de la requête ou pas.

Selon les textes en vigueur, le référé doit cependant obligatoirement être notifié à l'acheteur par le candidat évincé qui prendra alors les dispositions nécessaires. En procédure formalisée, il faut un délai minimum de 16 jours à partir de la date d'envoi de l'information aux entreprises évincées pour que le juge puisse statuer. Lorsque l'arrêt d'attribution du contrat est envoyé électroniquement, il faut au moins 11 jours pour saisir le tribunal administratif. En procédure adaptée, il est impossible de saisir le juge avant 11 jours à compter de la date de publication de l'avis d'intention de conclure le marché.

Une fois qu'il est saisi, le juge du référé précontractuel dispose de 20 jours maximum pour rendre son arrêt dans chacun des deux cas. Le requérant ne peut invoquer que des arguments liés aux manquements aux exigences de publicité et de mise en concurrence de l'entité adjudicatrice. À l'appréciation du juge, ces arguments doivent être susceptibles d'avoir lésé votre entreprise ou risquer de la léser en vous désavantageant directement ou en avantageant vos concurrents. Il s'agit entre autres :

• des irrégularités liées à la présentation exacte du contrat et des prestations attendues,
• du non-respect des documents de la consultation,
• de la méconnaissance des règles de publicité,
• de l'utilisation de critères de choix illégaux ou initialement non prévus.

Ce magistrat dispose des pouvoirs d'un juge du fond pour statuer en premier et dernier ressort. Il considère l'ensemble des intérêts en jeu et la nature du vice entachant le processus pour décider des sanctions ou mesures adéquates. Il peut ordonner la suspension ou l'annulation de toute action liée à la passation du contrat, le recommencement intégral ou partiel de la procédure selon l'étape d'apparition du manquement. Il peut aussi décider de la réintégration d'un candidat évincé, obliger l'entité adjudicatrice fautive à se conformer aux dispositions légales en vigueur ou encore supprimer des clauses devant apparaitre dans le contrat. Même si ce pourvoi n'a pas d'effet suspensif, il est possible de remettre en cause l'ordonnance du tribunal devant le Conseil d'État dans les 15 jours qui suivent la notification de son arrêt.

Le référé contractuel

Lorsque le référé précontractuel ne peut prospérer pour une raison ou pour une autre, le référé contractuel est la seconde démarche d'urgence à enclencher. Il peut se former après la signature du contrat par les mêmes personnes autorisées pour un référé précontractuel. Il peut être exercé dans les 31 jours à partir de la publication d'un avis d'attribution du contrat au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE). Il faut 6 mois si le marché est conclu et qu'aucun avis d'attribution n'a été publié ou aucune notification de conclusion n'est faite par l'organisme adjudicateur. Le tribunal administratif dispose d'un mois à compter de sa saisine pour statuer sur le dossier qui lui est présenté.

Les arguments à invoquer ici sont moins nombreux que pour la précédente démarche d'urgence. Ce sont les irrégularités graves qui ont concrètement affecté les chances du candidat d'obtenir le marché public qui sont sanctionnées. De manière exhaustive, on parle ici :

• de l'absence d'une publication obligatoire,
• de l'absence totale d'actes publicitaires,
• du non-respect du délai de standstill,
• du non-respect des dispositions obligatoires issues d'un référé précontractuel,
• de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence en ce qui concerne les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique,
• de l'attribution du marché à une offre anormalement basse.

Le juge du référé contractuel tient compte du contexte du contrat, de l'intérêt général et de la gravité des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence pour exercer ses pouvoirs. Selon son appréciation, il peut ordonner la réduction de durée, la résiliation ou l'annulation du marché public concerné. Quand le délai de standstill n'est pas respecté, il peut infliger des pénalités financières au pouvoir adjudicateur fautif.

Le cabinet de Maitre Ingelaere est à votre entière disposition pour un accompagnement d'excellente qualité à la formation de recours précontractuels et contractuels devant le tribunal administratif. Nous vous offrons une expertise juridique de haut niveau pour vous opposer avec succès à un marché public dont la réalisation vous fait grief.

Le recours gracieux

Même si les chances de succès de cette voie amiable ne sont le plus souvent pas élevées, il est possible au candidat évincé de demander à l'acheteur de reconsidérer son arrêt de conclure le marché. Il faut alors adresser une lettre recommandée avec avis de réception au maire, au Préfet ou à son autorité supérieure. Celle-ci doit présenter de manière claire les arguments juridiques et factuels qui motivent la formulation de la demande.

À compter de la date de réception de votre demande, l'administration concernée dispose de 2 mois pour vous donner une réponse. Lorsque ces 2 mois se sont écoulés sans que le requérant obtienne de réponse, on considère que la demande a été rejetée. La partie écartée pourra alors envisager d'autres voies contentieuses pour attaquer le marché public.

Le recours pour excès de pouvoir

Cette action contentieuse ne vise pas à contester le contrat en lui-même. De la même manière, certains actes antérieurs détachables de la conclusion de la commande publique ne peuvent pas faire objet d'une contestation pour excès de pouvoir. Il s'agit notamment de la délibération autorisant la signature du marché ou encore de la décision d'écarter une offre ou une candidature. La décision d'attribuer le contrat et l'arrêt proprement dit de la signature du contrat font également partie de ces actes antérieurs.

Un soumissionnaire lésé peut toutefois utiliser ce moyen pour attaquer une entité adjudicatrice qui déclare sans suite la procédure d'exécution de la commande. Il est aussi possible de contester les clauses réglementaires du marché en exerçant un recours pour excès de pouvoir. Cette action est possible dans un dans les 2 mois à partir de la date de publication ou de notification de l'arrêt litigieux.

Ingelaere Avocats est disposé à représenter efficacement vos intérêts devant la juridiction compétente pour que vos droits soient respectés. Ici, le juge saisi peut rejeter votre requête ou annuler l'acte dont il est question.

Le recours de pleine juridiction

Cette voie contentieuse se base désormais sur la jurisprudence « Tarn et Garonne » (CE Ass, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994) qui vient se substituer à la jurisprudence « Tropic » (CE Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, n° 291545). Elle permet de contester la validité d'un contrat de commande publique devant un juge de plein contentieux. Les clauses non réglementaires rattachées à ces contrats peuvent aussi faire l'objet d'une telle contestation. Le recours de pleine juridiction s'attaque également aux actes détachables du marché et antérieurs à sa formation. Il s'agit des actes liés au choix du cocontractant, à l'arrêt de signature du contrat ou à la délibération autorisant la conclusion du marché.

Est recevable à exercer ce moyen, toute personne susceptible d'être lésée dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses du contrat en question. En plus des candidats évincés ou des soumissionnaires potentiels, des contribuables, des associations ou des membres d'un conseil municipal peuvent donc le former. Cette action contentieuse doit être introduite dans les 2 mois à compter de la publication d'un avis d'attribution au JOUE dans le cadre d'une procédure formalisée. En procédure formalisée, l'entité adjudicatrice décide de comment accomplir les mesures de publicité adéquates. Si elle ne le fait pas, la contestation de pleine juridiction peut être exercée sans condition de délai.

Ici, les moyens invoqués pour s'attaquer à la validité du contrat doivent revêtir une gravité importante et flagrante ou démontrer un rapport direct avec l'intérêt lésé. À la lumière des éléments qui lui sont présentés, le juge administratif peut :

• indiquer, le cas échéant, des mesures de régularisation à mettre en place dans un délai qu'il spécifie,
• ordonner la résiliation du contrat si les irrégularités ne peuvent plus être corrigées par des mesures spécialisées,
• ordonner l'annulation partielle ou complète du contrat si l'intérêt général n'est pas grandement menacé,
• décider la poursuite de l'exécution du contrat.

L'autorité juridictionnelle peut aussi condamner les parties concernées à indemniser le requérant en réparation de ses droits lésés. Selon les cas, cette compensation financière peut couvrir les frais engagés pour soumettre son offre ou encore le montant de la marge nette prévisionnelle si le marché était gagné.

Ingelaere Avocats, une expertise complète liée aux marchés publics

Pour vous attaquer aux procédures des marchés publics en tant que candidat évincé, vous pouvez faire appel à nos services. Notre longue pratique du droit public et notre connaissance approfondie du Code de la commande publique sont des atouts indéniables qui profiteront à votre projet. Nous effectuons également une veille jurisprudentielle efficace pour guider au mieux toutes les actions en justice concernées. Nous évaluerons avec vous la meilleure manière de réclamer vos droits engagés. Nos spécialistes chevronnés s'occuperont également de défendre avec professionnalisme et tact votre dossier devant toute autorité ou juridiction compétente.

Nos services de conseil et d'assistance juridique s'adressent également en amont à toute entreprise intéressée par un marché public. De l'accompagnement pour la réponse à l'appel d'offres à la rédaction de divers actes juridiques associés à la passation du contrat, nous assurons les meilleures chances de succès à nos clients. Vous pourrez ainsi éventuellement éviter de longues et couteuses démarches de contestation qui ne participent pas forcément à votre productivité. À Lyon, Paris, Lille et un peu partout en France, n'hésitez pas à recourir à l'expertise du cabinet d'Ingelaere Avocats pour optimiser toutes vos actions en matière de marchés publics, peu importe l'étape concernée.

Source :

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037703258/#:~:text=Un%20march%C3%A9%20est%20un%20contrat,prix%20ou%20de%20tout%20%C3%A9quivalent.