Les référés en marchés publics.

Comment déposer un référé marché public ?

Plusieurs recours contentieux sont offerts à une entreprise qui estime être irrégulièrement évincée d’un marché public, et qui se voit donc écartée de la commande publique. Le Tribunal administratif peut alors être saisir de plusieurs recours en urgence.

Le juge en matière de contrats administratifs est le juge de l'urgence.

Il peut interdire ou suspendre la signature du contrat, constater et sanctionner les manquements aux obligations de mise en concurrence ou de publicité, sursois à conclure le contrat, faire respecter les obligations de publicité voir reprendre la procédure d'appel d'offre ou d'analyse des offres avant la conclusion du contrat.

Pour demander au juge administratif de faire sanctionner en urgence des troubles manifestement illicites, il est nécessaire pour faire valoir vos droits de maîtriser non seulement le code des marchés publics mais également le code de justice administrative.

Qui peut saisir le juge du référé contractuel ?

Le juge peut sanctionner les manquements à la publicité et de mise en concurrence.

La procédure de passation est alors sanctionnée, dans des délais très rapides. C'est l’article L 551-1 du Code de justice administrative énumère les personnes ayant qualité pour agir devant le juge du référé précontractuel.

Qui peut saisir ? La réponse est simple il s'agit de ceux « qui ont un intérêt à conclure le contrat » et qui sont susceptibles d'être lésées par un « manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public ». Classiquement on y retrouve non seulement les candidats malheureux évincés, mais également les anciens titulaires du contrat en cours de renouvellement.

Quels sont les pouvoirs du juge ? Le juge peut adresser des injonctions à l'administration, de suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte, d'annuler ces décisions et de supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. On parle de^ contrôle normal sur l'atteinte que sont susceptibles de porter aux principes et règles de la commande publique les obligations imposées par le pouvoir adjudicateur aux candidats (CE, 2 octobre 2013, département de Lot-et-Garonne, n° 368900). Surtout, dès lors qu'il est régulièrement saisi, le magistrat dispose – sans toutefois pouvoir faire obstacle à la faculté, pour l'auteur du manquement, de renoncer à passer le contrat – de l'intégralité des pouvoirs qui lui sont ainsi conférés pour mettre fin, s'il en constate l'existence, aux manquements de l'administration à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Pour résumer, le juge peut au regard de la gravité des manquements constatés, décider de prononcer purement et simplement l'annulation de toute la procédure de passation, même si vous décidez de simplement demander la suspension de la procédure en tant que candidat évincé, le juge peut décider de tout annuler.

Le référé contractuel (art. L 551-13 et 14 du code de justice administrative) permet au juge d’intervenir après la signature, en décidant librement la suspension de l'exécution du contrat pendant la durée de l'instance (art. L 551-17), en le dotant du pouvoir d’annuler, d’abréger la durée d’un contrat, ou d’infliger de lourdes sanctions financières (dans la limite de 20 % du montant HT du contrat)lorsque le contrat aura été signé en violation des plus importantes dispositions de publicité ou de mise en concurrence (art. L 551-19, 20 et 22). Mais le juge ne peut accorder de dommages et intérêts (art. L 551-16). Le référé contractuel concerne tout contrat administratif portant sur des travaux, des fournitures ou des services et ayant une contrepartie économique (art. L 551-13). Ce référé est ouvert au préfet ainsi qu'aux personnes ayant eu un intérêt à conclure le contrat et qui ont été susceptibles d'être lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et n'ayant pas déjà exercé de référé précontractuel (art. L 551-14, al. 1). En revanche, il ne peut être intenté, lorsque le pouvoir adjudicateur a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai d'attente après cette publication.

Pour une vue complète du référé précontractuel, écoutez notre podcast :

Le référé provision. Le juge administratif des référés peut accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.A la suite de la résiliation d’un marché de sous-traitance conclu entre un groupement d’entreprises et une société, le maître de l’ouvrage a établi un décompte général et définitif de ce marché faisant apparaître un solde de paiement négatif pour la société. L’obligation de payer résultant de la cession de créance opérée par cette société au profit d’une autre société est dès lors sérieusement contestable, le cédant d’une créance ne pouvant transmettre plus de droits qu’il n’en détient. On peut également parler de pénalités financière fondées notamment sur un accord non respecté entre les parties.

Le référé suspension. Il s'agit du référé classique en matière administrative. On peut demander la suspension de l'exécution d'un marché, en sus d'un recours en excès de pouvoir. Toutefois, cette procédure a peu d'intérêt dans les contentieux des marchés publics compte tenu des autres référés existants.

Le référé conservatoire. Il permet au juge administratif, en cas d'urgence avérée, sur simple requête recevable même en l’absence de décision administrative préalable, d'ordonner toute mesure utile sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative. Les mesures conservatoires ont par exemple pour objet de prévenir l’aggravation d’une situation dommageable ou la prolongation d’une situation illicite, d’assurer la protection des droits et intérêts d’une partie ou de sauvegarder l’intérêt général. On peut également parler de mesures provisoires.

L'expertise d'INGELARE Avocats en recours et contentieux des marchés publics à Paris et Lille.

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