Le référé précontractuel en marchés publics.

Dans cette interview, reprise du format podcast de notre chaîne Youtube, Benjamin INGELAERE & Alexandre BLANCO vous expliquent tout ce que vous devez savoir sur le référé précontractuel, la procédure "reine" des marchés publics.

Dans un précédent podcast, nous vous avions fait un panorama des différents recours possibles contre un contrat administratif, notamment un marché public et quand ils pouvaient être introduits.

Pour rappel, il s’agit du référé pré contractuel, le référé contractuel et le recours TARN et GARONNE - qui peuvent être introduits en fonction des stades de la procédure où vous vous trouvez.

Qui peut faire un référé précontractuel ?

Aujourd’hui, nous allons nous focaliser sur le référé pré contractuel.

Pour rappel, il s’agit du référé, c’est à dire une procédure d’urgence, qui peut être introduite jusqu’à la signature du contrat administratif.

Podcast plus technique aujourd’hui, nous allons voir quel est l’intérêt d’introduire ce recours, ce que vous pouvez développer et demander au juge et surtout ce que vous pouvez obtenir grâce à cette procédure.

Seules certaines irrégularités sont sanctionnées dans le cadre du référé précontractuel.

Comme nous vous l’avions dit, l'objet de cette procédure est de mettre un terme rapidement а des manquements commis par le pouvoir adjudicateur lors de la passation d'un contrat public.

La conséquence est que le requérant ne peut se prévaloir que des seuls manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il s’agit de premier critère regardé par le juge.

Le second tient au manquement dont se prévaut le requérant : celui-ci doit être susceptible, eu égard а sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, de l'avoir lésé ou risquer de le léser, fut-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Quels manquements pour fonder un référé précontractuel ?

Seuls les manquements de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, lors de la passation du contrat, peuvent être soulevés

Ces manquements  peuvent être constatés à tous les stades de la procédure, qu'il s'agisse de la phase préalable au lancement, de la publicité préalable, de la rédaction des documents de la consultation, de la sélection des candidatures, de l'examen des offres ou de l'attribution finale du contrat.

Les manquements sont sanctionnés que le marché soit passé selon une procédure formalisée ou adaptée. Les MAPA doivent en effet respecter les règles fondamentales de la commande publique, notamment l'obligation de transparence des procédures.

Quelques exemples topiques de manquements reconnus en jurisprudence  :

• L’absence de publicité ;
• L’imprécision de l’indication des délais et voies de recours ;
• l'inclusion d'un nouveau sous-critère qui ne figurait pas dans les documents de la consultation ;
• des imprécisions dans le cahier des charges qui ne permettent pas aux candidats de déterminer la nature et l'étendue de la mission, par exemple sur les solutions techniques proscrites pour la construction d’un ouvrage ;
• une méthode de notation discriminatoire qui a pour effet de modifier le classement des offres ;
• le fait de retenir une offre anormalement basse sans avoir, au préalable, demandé des précisions au soumissionnaire.

Voici quelques exemples jurisprudentielles : mais la jurisprudence en a caractérisé de nombreux autres.

Il faut que le ou les manquements constatés dans la procédure de passation ait un impact sur le rejet de sa candidature.

Cela a une conséquence importante. Il faut en effet regarder à quel stade la procédure le manquement a été commis : un candidat évincé ne pourra se prévaloir de manquements relatifs à une phase antérieure.

Ainsi, un candidat admis а présenter une offre ne pourra pas invoquer des manquements commis au stade de la sélection des candidatures. Ces irrégularité ne peuvent, en effet, l'avoir lésé puisqu'il a passé la phase des candidatures sans encombre.

S’agissant d’exemples de lésions :

• Le défaut d'allotissement d'un marché dès lors que le candidat évincé est une structure de petite taille qui aurait pu soumissionner avec plus de succès pour un seul lot ;
• la modification des critères de sélection après le dépôt des offres ;
• une méthode de notation inappropriée qui conduit а rétrograder l'offre du requérant dans le classement ;
• la communication trop tardive ou l'absence de communication du motif du rejet d'une candidature.

Voici quelques exemples jurisprudentielles : de la même manière, la jurisprudence a caractérisé de nombreuses autres lésions.

Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel ?

Les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont très importants, il peut quasiment tout faire assurer le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre et annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat.

Le juge dispose de pouvoirs d’injonction et de suspension : il peut ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu, exiger la réintégration d’un candidat évincé ou imposer la communication des motifs de rejet.

Ces pouvoirs peuvent être utilisés par le juge, « sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages ».

Notamment, eu égard à cet intérêt public, l’annulation sèche de toute la procédure est assez peu admise.

Le choix entre ces sanctions ou mesures se fera « eu égard à la nature du vice entachant la procédure de passation des contrats litigieux ».

Vous le constatez, c’est une procédure complexe en ce que vous ne pouvez pas invoquer n’importe quel moyen. Mais en cas de manquement, vous pouvez obtenir une solution très intéressante du point de vu des pouvoirs du juge.

Eu égard aux délais encadrant cette procédure et de la complexité de celle-ci, il est recommandé de recourir à un avocat ……

Benjamin INGELAERE & Alexandre BLANCO.