Le référé précontractuel en marchés publics - Approche synthéthique.

Qu'est ce que le référé précontractuel ? Il s'agit de la procédure de recours visant à empêcher dans les plus brefs délais la procédure d'attribution d'un contrat de marché public, c'est la procédure par excellence des contentieux des marchés publics. Cette procédure va permettre d'obtenir un report de la signature de passation. Le Code des marchés publics permet d'obtenir par ordonnance des décisions très variés, il est donc judicieux de se faire conseiller au plus tôt afin de maximiser les chances de succès dans une fenêtre temporelle restreinte.

Le référé précontractuel est ouvert à toute entreprise qui s'estime lésée par des manquements constatés dans la procédure d'attribution, on parle d'entreprise ayant un intérêt à agir. Cette procédure est toutefois également ouverte à de nombreux tiers à la procédure, outre le candidat dont l'offre a été rejetée, les candidats potentiels peuvent également agir (c'est le cas de membre d'un groupement lui même candidat).

De même une entreprise qui n'a pas présenté de candidature à l'attribution peut tout à fait être jugée recevable à engager un référé précontractuel dès lors qu'elle démontre l'insuffisance de la publicité de l'appel d'offre.

Cette procédure d'urgence doit impérativement être engagée devant le Tribunal administrative "avant la conclusion du contrat" en d'autres termes, avant que le contrat ne soit signé.

Tant que le contrat n'est pas signé, vous pouvez engager un référé précontractuel !

Une garantie importante est apportée pour les candidats évincés, dans la mesure ou l'autorité administrative ne peut pas signer le contrat sans attendre un délai "standstill" de 16 jours et 11 jours lorsque la transmission des offres se fait par voie électronique.

Désormais, dès lors que le Tribunal administratif (saisi à juge unique) réceptionne la requête précontractuel avec copie transmise par vos soins au pouvoir adjudicateur (absolument impératif), les parties ont interdiction de signer le marché. Cela a son importance car bien souvent, certains demandeurs demandent dans le cadre de leurs référés précontractuels qu'il soit enjoint de ne pas signer le marché, cela n'a pas de sens et n'a aucune utilité puisque c'est l'objet même de ce type de recours.

Que peut-on soulever comme moyens juridiques précontractuels ?
Vous pouvez évoquer les manquements à la publicité et à l'égalité de traitement des candidats.

Attention toutefois, tous les manquements ne sont pas susceptibles d'obtenir gain de cause, en effet, une analyse assez restrictive est effectuée par le juge, celui-ci veillera à ce que les vices invoqués aient « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, les vices aient été susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, requête n° 305420).

Il ne faut donc pas vous contenter de prouver des vices, même s'ils existent, il faut démontrer qu'ils ont clairement eu un impact direct et substantiel sur le rejet de votre offre.

En cas de succès de votre référé précontractuel, le juge reste là encore souverain dans les conséquences qu'il souhaite mettre en oeuvre.

En effet, si le juge n'a que vingt jours pour statuer sur la légalité du contrat, le juge reste libre dans le choix des conséquences, il peut ainsi ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations, suspendre ou annuler l’exécution de délibérations qui se rapportent directement au contrat, il peut décider de supprimer toutes les clauses illicites, surtout il peut ordonner de recommencer toute la procédure ou encore enjoindre que le processus d'analyse des offres ne soit repris là ou le manquement a été retenu.

Enfin, le juge peut imposer au pouvoir adjudicateur la communication des motifs du rejet de l'offre de l'entreprise ayant saisi la juridiction et enjoindre la réintégration du candidat évincé.

Bien entendu, plus l'irrégularité est importante, plus le juge sera favorable pour annuler toute la procédure.