Présentation du Département droit public des affaires.

Notre cabinet intervient depuis dix ans en droit public au quotidien. Les rencontres quotidiennes avec nos clients et partenaires institutionnels nous ont naturellement orienté vers le développement de plus en plus prégnant de notre pôle droit public des affaires. 

Le fort développement de cette activité est due notammennt à l'appétence particulière de Maître INGELAERE Avocat fondateur du cabinet. 

Notre activité en droit public des affaires est fortement orientée sur deux pôles d'actvités, d'une part le droit des marchés publics et d'autre part le droit des contrats publics.

Le droit des marchés publics, le droit de la commande publique.

Le droit des marchés publics est le droit des contrats signés entre les personnes morales de droit public et les personnes morales de droit privé ayant pour objet la passation de besoin en matière de travaux, de fournitures ou de services. On parle du droit de la commande publique. 

Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent (art. L 1111-1).

Ne sont pas soumis au code de la commande publique, outre les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant pour objet :

- des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités concédantes en vue de l'exercice de missions d'intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ;
- les subventions définies à l'article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;
- l'occupation domaniale (art. L 1100-1).

Ce droit est propice à d'importants contentieux et à de nombreuses négociations.

Sa complexité en fait l'un des droits les plus techniques et surtout comme le droit le plus réactif puisqu'il faut bien souvent agir au plus vite (recours précontractuel, référé contractuel, référé suspension, recours en annulation, recours indemnitaire).

 

Le droit des contrats publics de concession.

Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés. »

Ainsi, trois aspects permettent de définir une concession :

- le premier aspect concerne l'objet de la convention qui doit être l'exploitation d'un service public et non une simple participation en moyens matériels ou humains à l'exécution du service public par la collectivité ;
- le deuxième aspect concerne le contrat lui-même qui doit consister en une convention et non pas une dévolution unilatérale entre une personne publique et une entreprise ;
- mais le critère le plus déterminant au regard de la jurisprudence administrative concerne le mode de rémunération, substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation, ce qui permet de distinguer la délégation de service public du marché public. En effet, le juge recherche en premier lieu si les résultats de l'exploitation, donc les redevances payées par les usagers, jouent un rôle dans la rémunération perçue par le cocontractant de la personne publique, puis si ce rôle est substantiel. Mais le juge n'a pas retenu de critère quantitatif précis, aucun pourcentage de la rémunération n'ayant été défini. Toutefois, le juge a progressivement élargi la notion de « résultat de l'exploitation », en recherchant si la rémunération du cocontractant varie en fonction de l'équilibre et de la marge dégagée par l'exploitation et donc si l'exécution du contrat comporte un aléa financier pour le délégataire (CE, 7 avril 1999, commune de Guilherand-Granges, n° 156008).

 

Benjamin INGELAERE est Avocat en droit public des affaires. Il est diplômé d'HEC PARIS. Il a été élu en 2017, 2018 et 2019 par la revue Décideurs Magazine parmi les meilleurs Avocats français pour son expertise en droit public des affaires et économie mixte.